代怀孕母亲
 

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    代怀孕是一种新的观念,新的趋势。现今人类文明高度发达,但仍有许多不孕夫妇无法拥有自己的小孩。随著人工生殖科技的迅速发展,七十年代以来,欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子,以完成生儿育女的愿望。代怀孕在国外已经成为了解决不孕症的一种临床选择。
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代怀孕母亲目录

1 代怀孕的概念、行为问题
2 “代怀孕”的本质与特征
3 代怀孕者的权利及其保障
4 代怀孕协议的法律效力问题
5 孩子的归属问题


代怀孕母亲 - 代怀孕的概念、行为问题
 

代怀孕母亲
 1、代怀孕,就是人们通常所说的“借腹生子”,目前一般有两种形式:一种形式是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精,再进行人工培育形成胚胎,植入另外一位有正常子宫的“代怀孕母亲”的子宫内,由“代怀孕母亲”怀胎十月,并把小孩生育下来,小孩抚养权归提供精子与卵子的一方;另一种形式是由委托夫妻的男方与代怀孕者发生直接的性关系,直至代怀孕女方怀孕,小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高,男方与代怀孕者很容易发生感情,妻子一方一般不愿意接受。
2、代怀孕这种行为目前越来越受到很多人的青睐,特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家,或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩,另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人,他们都会感觉找人代怀孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜,“明码标价”,走向半公开化的交易程度,只要你上网搜索一下相关的代怀孕字眼,马上可以找到具体的“交易”情况。


代怀孕母亲 - “代怀孕”的本质与特征
 

代怀孕母亲
          由于卫生部的规章未对“代怀孕”或“代怀孕技术”的含义作出解释,国内学者给“代怀孕”作出了多种不同的定义。舆论甚至将“包二奶”也归入代怀孕的范畴。
我们认为:代怀孕,仅指能孕女性接受委托,同意将他人的胚胎植入自己的子宫,由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。
其一,代怀孕只是整个“代怀孕生殖”中的一个阶段。在代怀孕生殖中,人工采精、采卵后,在试管杯皿中促使卵细胞受精;新生命开始阶段在培植箱中培育,待胚胎发展到8~16细胞期,再植入非卵细胞生成女子的子宫,由该女子代替他人孕育,直至分娩。代怀孕的起点是胚胎的植入,终点是分娩完成。代怀孕与自然生殖相比较,且在代怀孕生殖中,只是生殖过程中的一个片段。
其二,代怀孕者不是新生儿基因遗传的母亲。有专家认为:“根据代怀孕者除了提供子宫之外是否兼提供卵子,代怀孕可分为‘妊娠型代怀孕’(代怀孕者不提供卵子,与代怀孕子女无血缘关系)及‘基因型代怀孕’(代怀孕者提供卵子,与代怀孕子女有血缘关系)两种类型”。 我们认为,所谓“基因型代怀孕”本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异,是“自孕”而非“代怀孕”,因而不应归于“代怀孕”的范畴。
其三,代怀孕者是具有孕育他人受精卵(胚胎)的能力,且同意代怀孕的适龄女子。在代怀孕中,代怀孕者要有替代怀孕育的生理条件且同意代怀孕。“代怀孕”中的“代”,具有主体的自觉自愿的含义。这排除了欺骗、胁迫强制的情形。虽然这些情形在代怀孕现实中可能发生,就像盗卖他人器官在现实中会发生一样。因它背离主体的真实意思,因而不是主体的完全意义上的法律行为。强调代怀孕者身心的成熟,主观的同意,在认识代怀孕行为中具有重大意义。
其四,代怀孕是接受委托,以替代他人孕育、分娩出新生儿为直接目的的法律行为。与自然生殖不同,在协议的基础上的蕴含权利义务的“代替”是代怀孕行为的本质特征之一。可见,代怀孕要遵循自然规律,但更是人的社会法律行为和社会法律现象。
 综上所述,我们认为,代怀孕在本质上是人工生殖的一个阶段,是能孕女性接受委托,同意将他人的胚胎植入自己的子宫,由自己代替他人孕育、分娩新生儿的民事法律行为。 [1]

代怀孕母亲 - 代怀孕者的权利及其保障


1、代怀孕者有权使用自己的身体为他人代怀孕

代怀孕母亲
 
      我们认为,代怀孕者有权为他人代怀孕。理由有三:首先,公民有其身体权,有权自主支配自己的身体。2001年我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中明确提出了“身体权”的概念,使得“身体权”不再是从现行宪法、民法、刑法等法律推导出来的权利。但何谓“身体权”?“身体权”的本质与内涵如何界定?目前学术界的看法并不一致。我们同意“身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权”
传统伦理认为人的身体组织的构成部分不得转让,因此传统民法理论认为身体权并不包括对身体组织的支配权。但是,现代医学的发展推动了伦理观念的变化,也为身体权注入了新的内容。目前实行的人体器官、组织移植,无论捐献或获得补偿,都是公民行使身体权,将自身器官或组织转让给他人的行为。使用自己的身体为他人代怀孕,与使用自己的身体(分泌系统和乳房乳水)喂养他人的孩子、施救时用嘴(肺活力)为他人做人工呼吸、用器官和身体表演抚慰他人等行为并无本质区别,都是公民支配自己身体的有权行为。
其次,代怀孕作为一种民事行为,遵循了平等、自愿、不危害社会的民法基本原则。民法基本原则是民法的本质和特征的集中体现,是最一般的民事行为规范和价值判断准则,其中最基本的是平等、自愿和不危害社会。在代怀孕生殖中,代怀孕者与委托者之间的关系是平等的,委托和接受委托均出于自愿,代怀孕并不危害社会(下文将具体论述),不管现在有否法律的支持,都应给予正面的价值判断,因而也应该得到法律的肯定和支持。
其三,代怀孕符合社会发展的需要,有利于对现代社会伦理道德的维护。生育权是人的基本权利,生育自己的基因遗传的孩子是人性亲情的基本需求和正当权利。目前中国育龄夫妇的不孕率已经高达12.5-20%。其中有些女性能够排卵,但输卵管、子宫等异常,或整个身体状况(高血压、肾病等)不适宜生育,仍使得自己和配偶不能生育自己的孩子,人生留下了遗憾。在代怀孕技术出现以前,女性本人只得“认命”,其配偶男性如果有生育能力而不“认命”,就只得打破现存婚姻状态,离婚再婚、借腹生子、包二奶等方式被选择采用。现代代怀孕技术的产生发展,为这部分女性及其配偶生育自己的孩子提供一种新的解决方式――“代怀孕”使能排卵却不能孕育的女性能够获得自己的血亲孩子,并惠及其配偶。因此我们认为,代怀孕不但不危害社会,相反进一步适应和满足了社会的正当需要,有益于婚姻家庭的稳定,有益于现代伦理道德的维护。

代怀孕母亲
   其四,代怀孕优于收养。以往人们在不能生育遗传血亲孩子的情况下,通常采取收养的方式来获得“后代”。但是,有专家比较收养和代怀孕后指出:从目前英美各国允许代怀孕的情况看,代怀孕比收养孩子更为合理,引起的社会问题也较少。例如,欧美社会进行代怀孕后只有0.3%的法律纠纷,主要是孩子的亲权归属,但收养子女却有15%的法律纠纷。被广泛认可的收养尚且存在着如此多的法律纠纷,而纠纷更少的代怀孕为何不能取得法律地位呢?只要有法律保护,在监督下执行,代怀孕应当是优于收养的一种行为。所以,这也是代怀孕合法化的另一个有力理由。
2、代怀孕者有权因代怀孕服务而获得报酬
论者几乎一致的激烈反对商业代怀孕,似乎涉及金钱就是罪恶。更为伪善的观点有二:一是认为代怀孕可以获得补偿,但不可获得报酬,特别是“高额酬金代怀孕合同有违公序良俗,法律应该加以禁止。
我们认为,代怀孕者因代怀孕服务而获得报酬,是代怀孕者身体权(代怀孕权)的应有之义。承认代怀孕者有权代怀孕,承认代怀孕是一项民事行为,就必然承认代怀孕者获得报酬的权利。能孕女性有权代怀孕,也有权拒绝代怀孕;有权免费代怀孕,也有权为获得补偿、报酬而代怀孕,只要是平等、自愿、不危害社会的,他人就无权干涉。
代怀孕是一项艰辛的劳动,在长达9个月的孕期里,代怀孕者要投入全部身心,要承担许多痛苦,要承担生命的风险,因而获得收益是应该的、公平的。在代怀孕生殖过程中,其他人如委托者、中介、医疗单位等都能从中获益,却要求付出最多的代怀孕者无偿付出,成为一个理所当然的利他者,这在道德上是不公平的。 
区别代怀孕收费是“补偿”还是“报酬”毫无意义。代怀孕者是获得“补偿”还是“报酬”并无本质区别。因为补偿项目、额度的确定或报酬额度的确定,均需当事人双方商定,均要达到双方心理预期与平衡,其计算基础均在代怀孕过程本身,同时受市场价值规律调整。把代怀孕者的收费说成是获得补偿则符合道德,说成报酬则违背道德;或者低额酬金则符合公序良俗,“高额酬金”则违背公序良俗,实在是人类自欺欺人的文字把戏!我们认为,收费与否、收费高低、所收之费称作什么无关道德,关键看在此民事行为中是否遵循了民法基本原则,遵循了民法基本原则就符合了公序良俗。

代怀孕母亲
    赞扬和要求无偿代怀孕,不是对妇女的尊重,而是对代怀孕女性的歧视和压迫。西方学者雷蒙(JaniceG·Raymond)认为女性被不公平地期待不求自我利益而承担着对他人的道德义务,母性主义、母性天命这些母性道德言说囿限女性去从事各种创造性活动。他认为对女性(母性)的利他颂赞只是这个男性主导的社会为了方便男性自利所塑造出的一个美丽的陷阱。麦金农认为“女性利他主义”正是女性意识自我觉醒和自主自决的最大阻碍。学者邬玛·娜瑞安(Uma Narayan)认为利他赠予的代怀孕是一种“性别角色的剥削”,是为女人设的“同情心的陷阱”。台湾研究者陈妍静从女性性别角色、特定性别伦理以及女性的社会、文化处境分析,认为基于“利他即道德”的社会建构意识,无偿代怀孕成为了一件合乎道德的事,而无偿代怀孕是“女性本质是利他的”这样的迷思对女性的隐形压迫。
只要是建立在平等、自愿、不危害社会基础上的代怀孕,都是符合道德的,应该得到法律的肯定;而在此前提下的收费代怀孕或商业代怀孕,更能体现真正的对代怀孕者权利的肯定和尊重,更能保护代怀孕者的权益,更符合公平的原则,更应是值得我们倡导的现代道德,更应该得到法律的肯定和支持。
代怀孕母亲 - 代怀孕协议的法律效力问题
1、 我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看,我国的生育权主体的范围看似广泛,如《妇女权益保障法》第41条中规定:“妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由”,《人口与计划生育法》第17条中规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”,以及《中国人权事业的进展》指出:“国家尊重妇女的生育权,保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺:“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”,即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”,貌似广泛,但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制,如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”,《人口与计划生育法》第18条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女”,因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的,且必须按照国家的计划行使该权利。故此,代怀孕的双方即代怀孕需求者和代怀孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系,是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。

代怀孕母亲
 
2、代怀孕行为涉嫌违反计划生育法,破坏我国的婚姻制度。首先,如果代怀孕者是未婚的生育,这本身就违反政策;而如果是已婚未生育的代怀孕者,给别人代怀孕后就不能再为自己生育;还有生育过的已婚妇女代怀孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次,“代怀孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代怀孕”的名义,给代怀孕者置备房产,供养生活,实际上就是旧社会“纳妾”的重现,他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度,而且因重婚而触犯刑律,这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日,卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》,该办法第3条对代怀孕作了明确的规定,“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代怀孕技术”, 根据该办法的相关规定,行政规章禁止实行代怀孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。 
4、代怀孕产生亲属关系的混乱,不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱,带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确,即以自然出生为标准,而代怀孕究竟谁是孩子法律上的母亲?一方反悔怎么办?随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等,都会引起相当多的社会问题。
因此,代怀孕协议看似严谨,但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背,并损害了社会的公共利益,违反法律规定,应属无效合同。
 

 

 代怀孕母亲。孩子归属问题

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1、对于代怀孕所生的孩子的归属问题,各国的判例和法律规定并不完全一致,主要有三种,一是生者为母,如瑞典和澳大利亚等;二是以遗传学为根据确立亲子关系,婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国;三是按照契约确定亲子关系,即订立合同的委托一方为代怀孕婴儿的父母,这以美国为代表。
2、在我国,缺乏代怀孕相应的法律,与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意人工授精,所生子女视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度,但对代怀孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定,所以一直存在争议。
3、婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代怀孕夫妻双方的受精卵植入代怀孕者身体而生育的孩子,其遗传基因是委托代怀孕夫妻双方的,与委托代怀孕夫妻双方有着必然的血缘关系,且代怀孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为,其本意并非要与所生子女发生母子女关系,应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利,故二者间不发生母子女关系,另外同时还要尊重、考虑双方代怀孕协议的真实意思表示。
代怀孕母亲 - 代怀孕行为的处理
 1、代怀孕行为具有严重的社会危害性,会引发道德、法律和社会的一系列问题,比如有因为医学检查不严导致疾病的传染;由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱;违反计划生育政策;别有用心者通过代怀孕行为进行淫乱活动;还有的代怀孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此,国家制定相关代怀孕的规定相当有社会意义!

代怀孕母亲
 
2、虽然我国在2001年2月20日,卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》,但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚,但对“代怀孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定,而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定,可见我国目前对“代怀孕”各方处罚、子女的归属的法律规定,依然是空白的。
3、 鉴于我国目前“代怀孕”问题的普遍存在,本律师认为可以通过立法对代怀孕行为进行规范。
1、在技术管理方面,可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围,对技术使用实行严格的准入许可制度,制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件,对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理,加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代怀孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件,委托形式(代怀孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定,委托夫妻必须存在合法的婚姻关系,委托妻子患有不育症,委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病,且为非直系血亲和三代以内旁系血亲,具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代怀孕的联网登记),以便于管理。防止一人多次代怀孕的情况发生。避免近亲结婚,更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代怀孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的,将给予一定数额的经济、行政处罚,直至刑事处理;对于不符合条件的委托双方和代怀孕者进行代怀孕行为的应当承担相应的刑事责任。

 

代怀孕母亲 - 代怀孕方式
 


人工受精代怀孕
人工受精方式代怀孕是指通过医学辅助手段将需求方的精子送入代怀孕志愿者的体内,在体内进行受精,并完成怀孕全过程,这种方式的孩子是和代怀孕者有遗传关系的。

代怀孕母亲
   
     人工授精是指用人工注射的方法,把精液注入女性生殖道,使丈夫患有男性不育症而妻子生育功能正常的夫妇生育子女。人工授精的历史迄今已有百余年,而真正应用于临床并取得成功的病例从本世纪50年代才开始。人工授精的方法有:   
1、夫精人工授精 即应用丈夫的精液进行人工授精。主要适用于少精子症、弱精子症和精液不液化所引起的男性不育症。   
2、供精人工授精 应用志愿供精者提供的精液进行人工授精。主要适用于无精子症以及少数男性生殖道先天畸型或患有遗传病的男性不育者。   
3、混精人工授精 将供精者的精液与丈夫精液混合后进行人工授精,以减轻心理负担。   
人工授精的目的是治疗男性不育症,因此要求其妻子的生殖功能必须正常,要明确女方输卵管必须通畅,卵巢必须有正常的排卵功能。人工授精的适宜时机为宫颈粘液分泌最多的排卵前期,可用B超监测卵泡的发育情况。   
当今社会不育夫妇渴望进行人工授精的人数已越来越多,但是应注意适应症,还应具有社会和法律方面的保障。  
试管婴儿代怀孕
试管婴儿代怀孕就是使用需求方的卵子和精子,做成试管胚胎,植入代怀孕志愿者的体内完成怀孕的全过程。   
体外授精胚胎移植(俗称第一代):因人而异,经过用不同方案的促排卵药,待卵子成熟时在B超引导下经阴道将卵子取出与其丈夫的精液(经过处理)放在培养皿里授精发育成胚胎,然后置入女方的子宫里。

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      卵胞浆内单精子注射-胚胎移植适用于极度少精,弱精患者,用以上的方式(俗称第一代)不能体外授精的,可用显微注射技术将精子注入卵母细胞胞浆内帮助授精。对于男方无精子的可通过附睾抽吸或者睾丸活检技术采集精子,借助显微技术得到属于自己的孩子,不要盲目接受别人的供精,但男方必须先取血检查有无染色体模型异常,以避免遗传病传给子代。即使这样,一些小的基因缺失仍不能检出,因而显微注射技术在助孕同时有可能子代有遗传病的发生。此项技术的成功率45%-50%。   
胚胎筛选预防遗传病(俗称第三代)将有遗传病的夫妇通过体外授精发育成的胚胎进行筛选,将没有遗传病基因的胚胎移植到女方的子宫里。   
冷冻储存胚胎
如果一个刺激周期得到多个卵,并在体外授精、分裂,形成多个胚胎,移植后剩余质量好的胚胎,可以冷冻贮存。如果这个周期未获妊娠,可以在以后的自然周期解冻移植。自然周期内分泌环境利于胚胎植入,但冻融对胚胎是一损伤,生命力较新鲜胚胎为差。[2]
自然代怀孕
自然代怀孕就是通过监测排卵时间,在排卵那几天代怀孕妈妈和需求客户通过同房的方式怀孕的代怀孕方法。

 


责任编辑:以上内容由代孕生活服务网代孕栏目组编辑